10 Haziran 2003 tarihinde çalışma yaşamımızda yeni bir dönem başladı. 4857 sayılı yeni İş Yasası Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe girdi (RG 10.6.2003/ 25134).

Yeni Yasa üzerine söylenecek çok söz var. İş Hukukuna getirdiği yeni kavram ve kurumlar düşünüldüğünde, bu da gayet doğal. Bu yazının sınırlarıysa ancak bazılarını tartışmaya açmaya elverişli…

Öncelikle, kaleme alınış biçimi ve sistematiği üzerinde durulmalı. Yasanın, Bilim Kurulundan çıktıktan sonra yapılan değişikliklerle aldığı şeklin, aceleye getirilmiş hissi uyandırdığını belirtmek gerek. Bu nedenle yoruma açık hale gelen hükümlerinin hukuk çevrelerinde hararetli tartışmalara yol açması olası . Tıpkı 4822 sayılı Yasa'nın kredi kartı borçlarına ilişkin ünlü Geçici 1. Maddesinde olduğu gibi…
Üzerinde düşünülmesi, tartışılması gereken bir başka konu da, tasarı halindeyken Yasada bulunan bazı düzenlemelerin, sosyal tarafların baskılarıyla tasarıdan çıkartılmış olması. Bunlardan bir tanesi, kamu oyunda işçi devri olarak bilinen "iş sözleşmesinin devri" başlıklı maddenin metinden çıkarılarak tasarının yasalaşması. İşçi kesiminde ve örgütlerinde, bunun bir kazanım olduğu düşüncesinin hakim olduğunu söylemek yanlış olmaz. Ne var ki, duruma hukukçu gözüyle bakıldığında farklı sonuçlara varmak olası. Her hangi bir hukuki kurumun yasalarla düzenlenmemiş olması, onun var olamayacağı ve varlığını koruyamayacağı anlamına gelmez. Kaldı ki, artık eski İş Yasası olarak anacağımız 1475 sayılı Yasada da işçi devri düzenlenmemiş olmasına rağmen, Yargıtay'ın bu kurumu tanıyan ve iş sözleşmesinin devrine sonuçlar bağlayan kararları vardı (Örneğin, Yarg. 9HD. 14.03.2001, 225/3941). İlgili hükmün salt yeni yasanın tasarı halinden çıkartılmış olması nedeniyle iş sözleşmesinin devrinin yasaklandığı şeklinde bir yorumu, her şeyden önce hukuk mantığı ve metodolojisiyle bağdaştırmak güçtür. İş sözleşmesinin devrinin tasarıdan çıkarılması yerine, düzenlemenin işçi-işveren dengesini korur hale getirilmesi yolunda uğraş vermek daha doğru olmaz mıydı? Şu anki durum iş sözleşmesi devirlerinin olguyu doğrudan düzenlemeyen genel hükümlere tabi olmasını ve bu hükümlerin uygulamasının yargı kararlarıyla şekillenmesini beklemeyi gerektiriyor. İş sözleşmesinin devrinin taraf olduğumuz Uluslararası Çalışma Sözleşmelerine aykırı olduğu iddia edilebilir. Lakin, bu sözleşmelerin iç hukuka yasa şeklinde yansıtılmadığı sürece uygulanma kabiliyetlerinin bulunmadığı öğretide ve uygulamada baskın görüşü oluşturur. Başta da belirttiğim gibi konu her yönüyle, tartışmaya açık…

İşçi kesiminin, sert muhalefetiyle karşılaşan diğer düzenlemeler ise, "çağrı üzerine çalışma" "geçici (ödünç) iş ilişkisi" ve "kısmi çalışma" gibi atipik istihdam biçimlerinin yasayla düzenlenmesi oldu.Bu istihdam biçimleri işçi kesimi açısından çalışanların istismarını kolaylaştıran düzenlemeler olarak ortaya konurken, işveren kesimi ise değişen üretim şekli ve sertleşen rekabet koşullarının bu tür düzenlemeleri zorunlu kıldığını dile getirmekte. Hukuki açıdan, hemen yukarıda açıklanmaya çalışılan durum, bu konuda da aynen geçerli. 4857 sayılı Yasadan önce de atipik istihdam uygulanıyordu. Dolayısıyla atipik istihdam biçimlerinin yasada yer alıp almamasından çok bunlara ilişkin hükümlerin nasıl düzenlemeler getirdiği, esas üstünde durulması gereken noktayı oluşturmalıdır. İşçi kesiminin kamu oyuna yansıyabilen muhalefetinden anlaşılan ise, atipik istihdam biçimlerinin yasada yer almasının istenmediğidir. Bu kesimin, sözünü ettiğimiz noktaya ilişkin önerilerinin neler olduğu ise, İş Hukuku ve Endüstri İlişkileri bilim çevreleri dahil, kamu oyuna yeterince yansıtılamamıştır.

Yeni yasayla, iş güvencesinin kapsamı da daralmakta, iş güvencesi hükümlerinin uygulanacağı işyerlerinin belirlenmesinde kıstas oluşturan işyerinde çalışan işçi sayısı 10'dan 30'a çıkarılmış bulunmaktadır. Her ne kadar işçi sayısının belirlenmesinde,15 Mart 2003 yürürlük tarihli 4773 sayılı Yasadan farklı olarak, artık işverenin aynı işkolundaki tüm işyerleri esas alınacak olsa da (4857 sY.m.18/IV), bu değişiklik yine de ciddi anlamda daralma anlamına geliyor. Yabancı hukuklara bakıldığında da iş güvencesi hükümlerinin uygulanması açısından, işyerlerinde belirli sayıda işçinin çalışıyor olmasının arandığı bir gerçek. Ancak bu sayılara dayanak oluşturan bilimsel veriler ve istatistikler söz konusu sayıları anlamlı kılmakta. Bizde ise, bu sayının neye dayanılarak 30'a çıkarıldığını anlamak kolay değil. Hele ki, kulağımıza çalınan dedikodulara göre pazarlığın 50'den başladığını düşünürsek…

Son olarak "Açık Sayfa" okurlarının ezici çoğunluğunu hukukçuların oluşturduğu düşüncesinden hareketle daha teknik bir konuya değinelim. Bu, yazının en başında belirtilen Yasa'nın kaleme alınış tarzı ve sistematiğiyle de ilgili… 4773 sayılı Yasayla İş Hukukumuza giren "geçerli nedene dayanılarak fesih" kurumu, 4857 sayılı Yasada da varlığını devam ettirmekte. Geçerli neden kavramının yanı sıra "Haklı nedene dayanılarak fesih" kurumu da varlığını korumakta (4857 sY.m.24,25).

Bilindiği gibi, iş güvencesi kapsamında olan işyerlerinde işveren tarafından yapılacak fesihlerin işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedene dayandırılması gerekmekte (4857 sY.m.18). İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlerle, işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan davranışlarından ve benzerlerinden kaynaklanan haklı nedenler (4857 sY.m.25/II;1475 sY.m.17/II) benzer kavramlar olmakla birlikte, fesih yapılırken hangi nedene dayanıldığı, feshin sonuçlarını tümüyle farklılaştırır. Yasanın madde gerekçesindeki anlatımdan yola çıkılarak, haklı nedenlerin, geçerli nedenlerden, daha ağır şekilde işin ve işyerinin yürüyüşünü olumsuz etkileyen nedenler olduğu söylenebilir. Dolayısıyla, iş sözleşmesi haklı nedene dayanılarak feshedilen işçi için bu tür feshin sonuçları geçerli nedenle feshe göre daha ağırdır.

Geçerli nedenle fesih yaparken, işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Ayrıca işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan nedenlerle yapılacak fesihlerde işçinin savunmasının alınması koşulunun yerine getirilmesi gerekir . (4857 sY.m.19).

Hal böyleyken, işveren tarafından haklı nedene dayanılarak yapılacak ve işçi açısından sonuçları daha ağır olan fesihlerde böyle bir prosedüre uyulmasının gerekli olup olmadığı açık değildir. Her ne kadar, işveren tarafından yapılacak haklı nedenle fesihleri düzenleyen 25. maddenin son fıkrası işçiye feshin aynı maddede öngörülen nedenlere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yolunu açsa da (Bu maddeler geçerli nedenle feshe ve sonuçlarına ilişkidir); atıf yapılan maddeler arasında feshin yazılı yapılamasını, fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesini ve savunma alınmasını düzenleyen 19. madde bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, 20 maddenin ilk fıkrasında ki, "İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği… iddiası ile… iş mahkemesinde dava açabilir" hükmü haklı nedenle fesihlerin de yazılı yapılması, fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesi ve savunmanın alınması hükümlerine uyulması gerekeceği kanısını uyandırmakta ve 109. madde ki "Bu Kanunda öngörülen bildirimlerin ilgiliye yazılı olarak ve imza karşılığında yapılması gerekir" hükmü de bu kanıyı güçlendirmektedir.

Ne var ki, 109. maddedeki hüküm, 1475 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin tekrarı niteliğindedir ve bu yasa döneminde işveren tarafından yazılı yapılmayan fesih bildirimleri de geçerli sayılmaktaydı. Ancak, yazılı yapılmayan fesih bildirimlerini geçerli sayan yargı kararlarının, hukuk sistemimize iş güvencesinin dahil olmadığı döneme ait olduğunu hatırlatmakta fayda var. Buna karşın, geçerli nedene dayanan fesihlerin yazılı yapılmasını, fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesini ve savunmanın alınmasını emreden 19. maddenin, işverenin işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan davranışlarından ve benzerlerinden kaynaklanan fesih hakkını saklı tutan son cümlesinin bu hususta yargı tarafından nasıl yorumlanacağı da merak konusu…

Yeni Yasa hakkında tartışılması gereken daha çok nokta var. Bu yazıda ancak bu kadarına sınırlı şekilde değinebildik…

*Bu yazı, ilk kez "Açık Sayfa" Aylık Aktüel Hukuk Dergisi'nde (Sayı:44, Haziran 2003) yayınlanmıştır.